Discrimination à l'embauche

La discrimination à l'embauche désigne tout traitement défavorable subi par un candidat lors d'un processus de recrutement en raison d'un critère sans lien avec ses compétences professionnelles ou les exigences du poste. En droit français, elle constitue un délit pénal et un manquement au principe d'égalité devant la loi, sanctionné à la fois par le Code du travail et le Code pénal. L'article L.1132-1 du Code du travail énumère 25 critères protégés, allant de l'origine ethnique au lieu de résidence, dont l'usage comme motif de sélection est interdit. Le Défenseur des droits et les juridictions prud'homales constituent les deux principales voies institutionnelles pour les victimes souhaitant faire valoir leurs droits.

Cadre juridique

Sources législatives et réglementaires

La prohibition de la discrimination à l'embauche repose en France sur un corpus législatif stratifié. La loi n° 72-546 du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme a posé les premières interdictions dans le domaine de l'emploi. La loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations a élargi le champ des critères protégés et introduit un mécanisme d'aménagement de la charge de la preuve. La loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 a transposé les directives européennes 2000/43/CE (égalité de traitement entre personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique) et 2000/78/CE (égalité de traitement en matière d'emploi et de travail).

Au niveau supranational, la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (article 21) et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (article 14 combiné à l'article 1 du Protocole n° 12) fournissent un cadre contraignant. La Cour de justice de l'Union européenne a précisé, dans l'arrêt Feryn (affaire C-54/07, 10 juillet 2008), qu'une déclaration publique discriminatoire d'un employeur suffit à constituer une discrimination directe sans qu'une victime individuelle soit identifiée.

Les 25 critères protégés

L'article L.1132-1 du Code du travail, dans sa version consolidée à la suite de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte, prohibe toute décision de recrutement fondée sur l'un des critères suivants :

Critère	Catégorie
Origine	Identité personnelle
Appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race	Identité personnelle
Nom de famille	Identité personnelle
Apparence physique	Identité personnelle
Sexe	Genre et sexualité
Mœurs	Genre et sexualité
Orientation sexuelle	Genre et sexualité
Identité de genre	Genre et sexualité
Âge	Caractéristiques démographiques
Situation de famille	Situation personnelle
Grossesse	Situation personnelle
Lieu de résidence ou domiciliation bancaire	Situation personnelle
Particulière vulnérabilité résultant de la situation économique	Situation personnelle
Perte d'autonomie	Santé
État de santé	Santé
Handicap	Santé
Caractéristiques génétiques	Santé
Capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français	Culture
Convictions religieuses	Convictions
Opinions politiques	Convictions
Activités syndicales ou mutualistes	Engagement collectif
Exercice ou non d'un mandat électif local	Engagement collectif
Qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte	Statut légal

Discrimination directe, indirecte et par association

Le droit du travail distingue trois formes de discrimination :

• La discrimination directe survient lorsqu'un candidat est traité moins favorablement qu'un autre en raison explicite d'un critère protégé : le refus d'embauche motivé par l'origine en constitue l'exemple le plus documenté.
• La discrimination indirecte résulte d'une disposition, d'un critère ou d'une pratique apparemment neutre qui désavantage une proportion significativement plus élevée de personnes partageant un critère protégé, sans justification objective et proportionnée au regard d'un objectif légitime. Exiger une maîtrise parfaite de l'expression écrite pour un poste de manutention peut, selon les circonstances, constituer une discrimination indirecte fondée sur l'origine.
• La discrimination par association protège une personne pénalisée en raison des caractéristiques d'un proche (CJUE, arrêt Coleman, C-303/06, 17 juillet 2008 : le refus d'embauche d'une mère ayant un enfant en situation de handicap constitue une discrimination fondée sur le handicap).

Manifestations dans le processus de recrutement

Étapes du recrutement concernées

La discrimination peut intervenir à chaque étape du processus de recrutement :

• Offre d'emploi : formulations excluantes (« jeune et dynamique », « maîtrise parfaite du français » sans lien avec le poste, exigences physiques non justifiées par la nature de l'emploi).
• Tri des candidatures : élimination fondée sur le prénom, le nom de famille à consonance étrangère, l'adresse postale dans un quartier ciblé ou la photographie jointe au curriculum vitæ.
• Entretien de recrutement : questions illicites portant sur la situation de famille, la religion, les projets de maternité, l'état de santé ou l'appartenance syndicale.
• Décision d'embauche : refus sans justification objective après que les critères de compétence ont été remplis, ou formulation de conditions discriminatoires (rémunération différenciée, déclassement du statut contractuel proposé).

Données statistiques

Selon le 5e baromètre de la perception des discriminations dans l'emploi, publié conjointement par le Défenseur des droits et l'Organisation internationale du Travail en 2020, 42 % des actifs ayant subi une discrimination en emploi citaient l'origine (réelle ou supposée) comme motif principal. L'âge constituait le second critère (33 % des personnes discriminées), suivi du sexe (27 %) et du handicap (14 %). Les personnes âgées de moins de 30 ans ou de plus de 50 ans déclarent un taux de discrimination à l'embauche environ deux fois supérieur à la moyenne nationale (voir aussi Discrimination par l'âge en emploi).

L'Observatoire des inégalités signalait en 2022 qu'une personne de nationalité étrangère affichait un taux de chômage de 14,9 %, contre 7,3 % pour les personnes de nationalité française. Des expériences de testing (Duguet, Leandri, L'Horty, Petit, 2007 ; DARES, 2016) ont mis en évidence un écart de convocation d'environ 25 % à 30 % en défaveur des candidats portant un nom à consonance maghrébine par rapport à des candidats au profil strictement identique portant un nom à consonance française.

Régime de la preuve

Aménagement de la charge de la preuve

Le droit commun de la preuve impose à chaque partie de démontrer ce qu'elle allègue (article 1353 du Code civil). En matière de discrimination, l'article L.1134-1 du Code du travail instaure un mécanisme de renversement de la charge de la preuve : le candidat présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ; il appartient ensuite à l'employeur de prouver que sa décision était exclusivement fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 23 novembre 2005 (Soc., n° 03-40.826), que des statistiques démontrant une sous-représentation systématique d'un groupe au sein d'une entreprise peuvent constituer un élément de fait susceptible de laisser supposer une discrimination.

Le test de situation

Le test de situation (testing) consiste à soumettre des candidatures fictives rigoureusement identiques en tout point, à l'exception du critère suspecté, afin de mesurer statistiquement les différences de traitement. La loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté a reconnu le testing comme moyen de preuve recevable devant les juridictions civiles et pénales (article 225-3-1 du Code pénal).

Le ministère du Travail a conduit plusieurs campagnes nationales : celle de 2016-2017, ciblant le critère de l'origine sur un panel de 40 entreprises de plus de 1 000 salariés, a révélé que les candidats portant un prénom à consonance française obtenaient une réponse positive 1,5 fois plus souvent que ceux portant un prénom à consonance africaine subsaharienne ou nord-africaine. Une campagne de 2023 a étendu le protocole au critère du lieu de résidence.

Données agrégées et statistiques systémiques

Outre le testing individuel, les données de discrimination systémique peuvent être produites via des statistiques anonymisées démontrant une sous-représentation ou un traitement défavorable structurel d'un groupe. Ces données doivent être fiables, comparables et porter sur une période et un périmètre suffisamment représentatifs pour être admises par les juridictions. La chambre sociale de la Cour de cassation a validé ce mode probatoire dans plusieurs arrêts portant sur des discriminations syndicales (Soc. 31 janv. 2012, n° 10-24.412).

Sanctions

Volet pénal

L'article 225-1 du Code pénal définit la discrimination et l'article 225-2 prévoit, lorsqu'elle se traduit par un refus d'embauche :

• Pour les personnes physiques : 3 ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende.
• Pour les personnes morales : amende portée à 225 000 €, assortie de peines complémentaires potentielles (exclusion des marchés publics pour 5 ans, affichage ou diffusion du jugement aux frais du condamné, dissolution en cas de récidive).

Volet civil

La victime dispose de plusieurs voies de recours devant le Conseil de prud'hommes (si un contrat de travail est en cause ou a été refusé dans ce contexte) ou devant le Tribunal judiciaire (en l'absence de tout lien contractuel) :

• Nullité du refus d'embauche et réparation du préjudice matériel (perte de chance d'obtenir le poste) et moral.
• Action de groupe : introduite par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, elle permet à un syndicat représentatif ou à une association agréée d'agir en justice pour le compte d'un groupe de victimes confrontées au même employeur et au même critère discriminatoire.

La prescription de l'action civile est de 5 ans à compter de la révélation des faits discriminatoires (article 2224 du Code civil) ; l'action pénale se prescrit par 6 ans en tant que délit (article 8 du Code de procédure pénale). Les appels sont portés devant la Cour d'appel, les pourvois devant la chambre sociale de la Cour de cassation.

Institutions et voies de recours

Défenseur des droits

Le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle indépendante créée par la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011, a succédé à la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE), dissoute le 1er mai 2011. Il instruit les réclamations individuelles, peut mener des enquêtes sur pièces et sur place, formuler des recommandations aux employeurs et présenter des observations devant les juridictions. Son rapport annuel 2022 dénombrait 4 312 réclamations relatives aux discriminations en emploi, représentant 28 % du total des réclamations reçues.

Inspection du travail et Direction générale du Travail

L'Inspection du travail contrôle le respect des obligations légales dans les entreprises, peut dresser des procès-verbaux en cas d'infraction caractérisée et saisir le parquet. La Direction générale du Travail coordonne les orientations nationales et publie des circulaires d'application relatives à l'égalité de traitement dans l'emploi.

France Travail et aide juridique

France Travail (anciennement Pôle emploi) oriente les demandeurs d'emploi victimes de discrimination vers les structures spécialisées d'accès au droit (maisons de la justice et du droit, associations de défense des droits). L'aide juridictionnelle peut couvrir les frais de procédure pour les justiciables dont les ressources n'excèdent pas les plafonds fixés par décret (revalorisation au 1er janvier 2024 : 1 069 €/mois nets pour l'aide totale).

Prévention et politiques de diversité

Obligations à la charge des employeurs

La loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 a généralisé l'index d'égalité professionnelle femmes-hommes (« index Pénicaud ») aux entreprises de 50 salariés et plus (applicable depuis le 1er mars 2020 pour les entreprises de 50 à 250 salariés). Les entreprises de 1 000 salariés et plus doivent publier annuellement cinq indicateurs quantifiés (écart de rémunération, écart de taux d'augmentation, retour de congé maternité, parité parmi les dix plus hautes rémunérations) sous peine d'une pénalité financière pouvant atteindre 1 % de la masse salariale brute.

La négociation d'un accord d'entreprise ou l'adoption d'un plan d'action sur l'égalité professionnelle est obligatoire dans les entreprises de 50 salariés et plus, sous peine d'une pénalité identique. Les partenaires sociaux participent à la définition des mesures de prévention dans le cadre du dialogue social de branche et d'entreprise.

Label Diversité

Le Label diversité est une certification délivrée par AFNOR Certification sous l'égide d'un comité de labellisation piloté par l'État. Créé en 2008 et révisé en 2021, il atteste de l'engagement d'une organisation dans la prévention des discriminations et la promotion de l'égalité des chances à toutes les étapes des ressources humaines, y compris le recrutement. Au 1er janvier 2024, 417 organisations étaient titulaires du label, représentant environ 2,3 millions de salariés.

Aménagement des processus de recrutement

Les pratiques documentées visant à réduire les biais lors du recrutement comprennent :

• La dépersonnalisation du curriculum vitæ : une expérimentation nationale de CV anonyme conduite en 2011 a été évaluée par la Direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques (DARES) en 2012 ; l'étude concluait à l'absence d'effet significatif sur le taux de convocation des candidats issus de minorités dans le panel testé.
• L'entretien structuré avec grille de compétences standardisée, réduisant l'influence des biais cognitifs implicites du recruteur.
• La formation des recruteurs aux biais inconscients, notamment via les programmes développés par l'Association pour l'emploi des cadres (APEC) et les dispositifs intégrés aux plans de formation négociés dans le cadre des conventions collectives de branche.

Aménagement raisonnable pour le handicap

Conformément à l'article L.5213-6 du Code du travail et à l'article 5 de la directive 2000/78/CE, l'employeur est tenu de procéder à un aménagement raisonnable des conditions de recrutement et de travail pour permettre l'accès à l'emploi d'une personne en situation de handicap, sauf si cet aménagement représente une charge disproportionnée. L'obligation d'emploi des travailleurs handicapés (OETH), fixée à 6 % de l'effectif pour les entreprises de 20 salariés et plus (article L.5212-2 du Code du travail), constitue un mécanisme incitatif complémentaire ; le taux d'emploi direct atteignait 3,5 % en 2022 selon l'AGEFIPH, contre l'objectif légal de 6 %.

Voir aussi

• Discrimination au travail
• Discrimination par l'âge en emploi
• Harcèlement moral
• Risques psychosociaux
• Dialogue social
• Partenaires sociaux
• Droit du travail
• Conseil de prud'hommes
• Défenseur des droits